Por norma constitucional, los funcionarios públicos gozan de su propia legislación y jurisdicción; así pues, las reclamaciones o diatribas judiciales derivadas de su relación de empleo con el Estado, tal como es el caso de su estabilidad, o sus prestaciones sociales
Anteriormente analizamos la inamovilidad que ampara a los trabajadores al servicio de la administración pública que están bajo la egida, los tribunales y la administración del trabajo de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT, 2012); que son básicamente los obreros y el personal contratado, quedando protegidos por lo que en doctrina se denomina como un “Sistema de despido propuesta”. Ahora bien, por mandato del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (CRBV), por regla, la función pública, es de carrera, y por efecto los funcionarios gozan de estabilidad en sus puestos; salvo aquellos que sean de elección popular y los funcionarios de libre nombramiento y remoción (dirección, alto nivel y confianza).
La doctrina como la jurisprudencia se han esmerado por la no laboralización de la función pública, concibiéndola como una relación de empleo público con organismos del Estado, y no como una llana relación de trabajo propiamente dicha. Es por ello que, también por norma constitucional, los funcionarios públicos gozan de su propia legislación y jurisdicción; así pues, las reclamaciones o diatribas judiciales derivadas de su relación de empleo con el Estado, tal como es el caso de su estabilidad, o sus prestaciones sociales, etcétera, corresponde conocerlas a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, bajo el amparo de la Ley del Estatuto de la Función Pública (en adelante: LEFP), o el estatuto especial a cuyo régimen pertenezcan, sea el Estatuto Electoral para los empleados del CNE, el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, el del Poder Judicial, el de la Función Policial o el Estatuto de la Función Bomberil, entre otros, según sea el caso.
De esta forma, basta con ocupar un puesto de los establecidos en la relación de cargos del instrumento presupuestario de alguna institución u organismo dentro de la estructura orgánica del Estado; en virtud de un nombramiento, para que se le tenga como un funcionario público y por efecto goce de estabilidad; pues el nombramiento, es un acto de la administración de naturaleza constitutiva y creador de derechos (Rondón de Sansó, 1974). Empero, el artículo 146 de la CRBV establece que para acceder a la función pública es necesario haber superado un concurso público como requisito previo; así lo sostiene la jurisprudencia y la doctrina: “… solo hay Carrera Administrativa si media un concurso…” (Jorge Kiriakidis, 2003).
Vale, recordar, a manera de inciso, que la Constitución nacional, descarta expresamente el contrato de trabajo como vía de acceso a dicha carrera administrativa, independientemente de las renovaciones que pudiera tener; aun cuando, como hemos mencionado, los contratados gozan de la estabilidad de la LOTTT y de los decretos de inamovilidad, pero, insistimos, sin ser considerados funcionarios.
Sin embargo, la correcta gestión y administración de personal en la administración pública, conforme las reglas del estatuto de la función pública, no se cumple rigurosamente, y hoy día, la regla es que no todos quienes ocupan cargos fijos, han ingresado por vía del concurso de ley, sino por mero nombramiento. Situación que contradice la norma constitucional, y que en un tiempo -recién aprobada la CRBV de 1999- dejó en indefensión a dichos funcionarios; toda vez que no se les pretendía reconocer como tales por no haber superado el concurso, y en consecuencia, tampoco se les reconocía su estabilidad.
No obstante, justamente y en promoción del Estado Social de Derecho y de Justicia constitucional, la jurisprudencia, sofisticando el viejo criterio del “Funcionario de Hecho” (Relación Funcionarial Encubierta) de la extinta Corte Suprema de Justicia, instauró el criterio de la “Estabilidad Provisional o Transitoria”, establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Sentencia No. 2008-1596), reconociendo la Estabilidad Absoluta del Funcionario, aun cuando no hubiere ingresado por concurso; siempre que dicha omisión sea imputable a la administración, es decir, por hecho del empleador.
La toma de posesión de nuevos alcaldes y gobernadores, generalmente se traduce en despidos en los que no se respeta la estabilidad de los servidores públicos, sus prestaciones sociales ni el debido proceso administrativo. En este caso, aunque como se ha referido los funcionarios no gozan de la inamovilidad de los decretos presidenciales ni están bajo el amparo de los procedimientos administrativos de protección de la LOTTT por mandato de la Constitución y de los diversos estatutos, tienen estabilidad absoluta y no pueden ser destituidos, removidos ni retirados de sus puestos, sin que medie un procedimiento disciplinario, garantista, que respete los preceptos del artículo 49 Constitucional, así como los preceptos estatutarios correspondientes y los previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De forma tal que, cuando se pretenda destituir a un funcionario público, aunque no se haya realizado el concurso para su cargo, deberá instruírsele un procedimiento administrativo disciplinario iniciado por su superior inmediato ante la oficina de Recursos Humanos, imputándole alguna de las causales de despido objetivas del artículo 86 de la LEFP (causas excepcionales como indica Fiorini); para que, una vez oída la opinión de la respectiva consultoría jurídica sobre la procedencia y legalidad de tal destitución, la máxima autoridad la resuelva.
Procedimiento este que tiene tal grado de solemnidad, que es considerado por la jurisprudencia y doctrina como “cuasijurisdiccional”; o sea, una situación en la que “la autoridad administrativa administra justicia” (extracto de la Sala Constitucional sentencia del 02/08/2001, caso: Nicolás Alcalá); partiendo de tal lógica, el mismo no se ataca en primera instancia, sino ante juzgados superiores.
Cualquier despido efectuado sin este rigorismo, está viciado de nulidad y da derecho al funcionario afectado para impugnarlo durante el lapso de los seis meses siguientes, mediante “Querella Funcionarial” presentada por ante el Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de su Jurisdicción, asistido por abogado; como lo exige el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.